Resumo

A expansão da geração distribuída no Brasil, impulsionada pelo Marco Legal da Geração Distribuída (Lei nº 14.300/2022), trouxe novos desafios regulatórios e tributários ao setor elétrico. Recentemente, consumidores classificados como GD II passaram a identificar nas faturas de energia elétrica a incidência de ICMS sobre uma nova rubrica denominada “ICMS Subvenção/Desconto”. O presente artigo analisa a natureza jurídica dessa cobrança à luz do direito tributário e da regulação setorial, discutindo se tal prática configura ampliação indevida da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica. A análise sugere que a tributação sobre valores compensados pela Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) pode representar a criação artificial de fato gerador inexistente, violando princípios constitucionais tributários e a sistemática da compensação de energia elétrica.

 

1. INTRODUÇÃO

A geração distribuída tem promovido uma profunda transformação no sistema elétrico brasileiro. A possibilidade de consumidores produzirem sua própria energia elétrica, especialmente por meio de sistemas fotovoltaicos, alterou significativamente a dinâmica entre consumidores, distribuidoras e o próprio Estado.

Com a edição da Lei nº 14.300/2022, que instituiu o Marco Legal da Geração Distribuída, foi estabelecida uma nova estrutura regulatória para a compensação de energia elétrica no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE). Entre as mudanças introduzidas, destaca-se o regime de transição aplicável aos consumidores classificados como GD II, que passaram a compensar parcialmente determinadas componentes tarifárias.

Contudo, paralelamente às mudanças regulatórias, começaram a surgir controvérsias tributárias. Alguns consumidores passaram a identificar em suas faturas a incidência de ICMS sobre uma rubrica denominada “ICMS Subvenção/Desconto”, aplicada sobre valores relacionados à energia compensada.

Essa prática levanta uma questão central: é juridicamente possível a incidência de ICMS sobre valores compensados ou custeados pela CDE, sem que haja efetivo fornecimento adicional de energia elétrica?

 

2. O SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

O Sistema de Compensação de Energia Elétrica foi instituído inicialmente pela Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012, posteriormente consolidada e atualizada pela Resolução Normativa nº 1.000/2021.

Nesse sistema, a energia elétrica injetada na rede pelo consumidor-gerador gera créditos que podem ser utilizados para compensar o consumo futuro de energia elétrica.

Com o Marco Legal da GD, foi estabelecido que os consumidores enquadrados no regime de transição (GD II) não compensariam integralmente determinadas parcelas da tarifa de distribuição.

Essas parcelas incluem:

remuneração dos ativos de distribuição;
quota de reintegração regulatória (depreciação);
custos de operação e manutenção da rede.

Essa estrutura busca equilibrar os custos do sistema elétrico, evitando a transferência excessiva de encargos para consumidores que não possuem geração própria.

 

3. O PAPEL DA CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO (CDE)

O artigo 25 da Lei nº 14.300/2022 estabelece que os montantes não pagos pelos consumidores GD II relativos às componentes tarifárias compensadas serão cobertos pela Conta de Desenvolvimento Energético (CDE).

A CDE é um fundo setorial criado pela Lei nº 10.438/2002, destinado a promover políticas públicas no setor elétrico, incluindo subsídios tarifários e universalização do acesso à energia.

Assim, quando o consumidor-gerador deixa de pagar determinadas parcelas da tarifa em razão da compensação de energia, a diferença é suportada pela CDE.

Portanto:

1. a distribuidora não sofre prejuízo econômico;
2. o custo é socializado no sistema elétrico.

Essa estrutura evidencia que a compensação não representa fornecimento adicional de energia pela distribuidora.

 

4. A ESTRUTURA DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA

O ICMS incidente sobre energia elétrica possui como fato gerador a circulação de mercadoria, conceito que, no caso da energia elétrica, é interpretado como o fornecimento de energia ao consumidor final.

A Constituição Federal estabelece, em seu art. 155, II, que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

No caso da energia elétrica, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento de que a base de cálculo deve corresponder ao valor da operação de fornecimento de energia.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF já afirmou que o ICMS não pode incidir sobre valores que não correspondam ao efetivo fornecimento de energia elétrica.

 

5. A CONTROVÉRSIA DO “ICMS SUBVENÇÃO/DESCONTO”

Em algumas faturas emitidas por distribuidoras do estado do RJ – Rio de Janeiro, passou a aparecer a rubrica “ICMS Subvenção/Desconto”, aplicada sobre valores associados à energia compensada no âmbito da geração distribuída.

Essa cobrança parte da premissa de que a parcela da tarifa compensada, ainda que custeada pela CDE, representaria uma base tributável para fins de ICMS.

Com dificuldade, chegamos a essa memória de cálculo, que permite concluir que o ICMS Subvenção incide sobre a parcela da tarifa compensada devido a injeção de energia, mas que o consumidor não contribui diretamente, sendo custeada pela CDE.

Aqui está a confusão cometida pela Distribuidora ao ter que interpretar normas regulatórias em conexão com tributárias.

Como se sabe, os consumidores classificados como GD II, não tem o direito de compensar integralmente percentuais, conforme regra de transição, das componentes tarifárias relativas à remuneração dos ativos do serviço de distribuição, à quota de reintegração regulatória (depreciação) dos ativos de distribuição e ao custo de operação e manutenção do serviço de distribuição.

Por sua vez, os montantes não remunerados pelo consumidor-gerador, serão custeados pela CDE, nos termos do art. 25 do Marco Legal da Geração Distribuída. Ou seja, a distribuidora não é prejudicada com o fato do consumidor-gerador deixar de pagar sobre componentes tarifárias compensadas.

No entanto, a questão regulatória acima em nada altera o fato gerador das tarifas de energia e de distribuição compensadas. Sobre a TUSD, não há dúvidas de que foi integralmente tributada, e submetê-la a nova tributação sob a rubrica ICMS Subvenção é alargar a base de cálculo para mais de 67%, inventando fato gerador de entrega adicional de energia que não ocorreu pela distribuidora. É dizer, a Light acaba de inventar o fato gerador do ICMS sobre o montante de energia injetada para o consumidor de micro e minigeração distribuída.

Sob a rubrica ICMS subvenção também está contemplada parcela de energia, mas esta fica mais simples de explicar o erro cometido, pois sobre parcela energia, a Lei nº 8.922 de 2020, não deixa dúvidas de que sobre o consumo de energia compensado com os créditos de energia injetados na rede da distribuidora, não incide o ICMS.

Entretanto, essa interpretação apresenta sérias inconsistências jurídicas.

Primeiramente, a compensação de energia no SCEE não configura nova operação de circulação de mercadoria. Trata-se, na realidade, de um mecanismo regulatório de compensação entre energia consumida e energia previamente injetada na rede.

Em segundo lugar, os valores suportados pela CDE não representam receita da distribuidora decorrente de fornecimento de energia adicional ao consumidor.

Assim, tributar essa parcela significa atribuir natureza de operação mercantil a um mecanismo regulatório de equalização tarifária.

 

6. AMPLIAÇÃO INDEVIDA DA BASE DE CÁLCULO

Ao aplicar o ICMS sobre valores relacionados à compensação de energia, cria-se uma situação na qual o tributo incide sobre uma base de cálculo artificialmente ampliada.

Em termos práticos, o consumidor passa a pagar ICMS sobre:

1. energia efetivamente consumida;
2. tarifas de distribuição associadas ao consumo;
3. valores compensados pela política pública da CDE.

Esse mecanismo pode resultar em aumento significativo da base tributável, sem que haja correspondência com o fornecimento efetivo de energia elétrica.

Do ponto de vista tributário, isso representa potencial violação ao princípio da legalidade tributária e ao conceito constitucional de fato gerador do ICMS.

 

7. POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

Caso essa interpretação tributária venha a ser questionada judicialmente, é possível que o Judiciário seja chamado a analisar:

a natureza jurídica da compensação de energia;
o alcance do fato gerador do ICMS no setor elétrico;
a possibilidade de tributação sobre valores custeados pela CDE.

Há precedentes no Supremo Tribunal Federal restringindo a incidência do ICMS em situações nas quais não ocorre efetiva circulação de mercadoria ou prestação de serviço.

Assim, a discussão sobre o ICMS sobre subvenção/desconto na geração distribuída tem potencial para se tornar um dos principais debates tributários do setor elétrico nos próximos anos.

 

8. CONCLUSÃO

A incidência de ICMS sobre a rubrica denominada “subvenção/desconto”, aplicada em faturas de consumidores classificados como GD II, levanta relevantes questionamentos jurídicos.

A análise da legislação setorial e tributária sugere que essa cobrança pode representar uma ampliação indevida da base de cálculo do imposto, ao tributar valores que não correspondem ao fornecimento de energia elétrica.

Além disso, a compensação de energia elétrica no SCEE constitui um mecanismo regulatório de política pública, financiado pela CDE, e não uma nova operação de circulação de mercadoria.

Dessa forma, a tributação sobre tais valores pode configurar a criação artificial de fato gerador do ICMS, em potencial desconformidade com o sistema constitucional tributário brasileiro.

O tema ainda carece de análise mais aprofundada pela doutrina e pela jurisprudência, o que indica a relevância de novos estudos sobre a interação entre regulação do setor elétrico e tributação da energia elétrica no contexto da geração distribuída.

 

Referências

ANEEL. Resolução Normativa nº 1.000/2021.
ANEEL. Resolução Normativa nº 482/2012.

BRASIL. Lei nº 14.300/2022 (Marco Legal da Geração Distribuída).

BRASIL. Lei nº 10.438/2002 (Conta de Desenvolvimento Energético).

BRASIL. Constituição Federal de 1988, art. 155.