ICMS sobre energia compensada: estamos tributando o que não deveria ser tributado?

A expansão da geração distribuída trouxe uma mudança importante na relação entre consumidor, distribuidora e sistema elétrico.

O consumidor deixou de ser apenas destinatário final da energia elétrica. Ele passou a poder gerar sua própria energia, injetar excedentes na rede e compensar esse montante posteriormente por meio de créditos no Sistema de Compensação de Energia Elétrica — SCEE.

Mas essa evolução regulatória também trouxe uma controvérsia tributária relevante:

o ICMS deve incidir sobre a energia elétrica compensada?

A meu ver, a resposta é não.

E a razão é constitucional, regulatória e tributária.

O ICMS, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias. No caso da energia elétrica, a incidência ocorre quando há fornecimento efetivo de energia ao consumidor, com operação econômica tributável.

No Sistema de Compensação de Energia Elétrica, porém, a lógica é diferente.

A energia compensada não representa uma nova venda de energia pela distribuidora. Ela decorre de um crédito energético previamente formado pela energia ativa injetada na rede pelo consumidor-gerador ou por estrutura regularmente vinculada ao SCEE.

Ou seja: não estamos diante de uma operação mercantil autônoma, mas de um mecanismo regulatório de abatimento entre energia injetada e energia consumida.

Essa distinção é essencial.

No autoconsumo local, a não incidência é mais evidente: o consumidor compensa energia gerada por ele próprio na mesma unidade consumidora.

No autoconsumo remoto, embora a geração e o consumo estejam em locais distintos, permanece a mesma titularidade. A diferença espacial não transforma a compensação em compra e venda de energia.

Na geração compartilhada, a análise exige mais cuidado, pois há pluralidade de participantes. Ainda assim, quando o modelo é regularmente estruturado por associação, consórcio, cooperativa ou condomínio, não há venda direta de energia elétrica aos consumidores beneficiários. Há participação em um arranjo regulatório autorizado para compensação de créditos.

Outro ponto sensível está na tentativa de incidência do ICMS sobre a TE e a TUSD vinculadas à energia compensada.

O Tema 986 do STJ definiu que TUSD e TUST integram a base de cálculo do ICMS em operações ordinárias de fornecimento de energia elétrica. Mas esse precedente parte de uma premissa: a existência de uma operação tributável.

Na energia compensada, a pergunta anterior é outra: houve fato gerador do ICMS?

Se não há circulação jurídica de mercadoria sobre a parcela compensada, não há base para tributar nem a TE nem a TUSD correspondentes a essa energia.

Isso não significa negar a existência de cobranças tarifárias regulatórias previstas na Lei nº 14.300/2022. A discussão tarifária é uma coisa. A incidência tributária é outra.

A cobrança de componente tarifário pelo uso da rede não transforma automaticamente a energia compensada em mercadoria vendida novamente ao consumidor.

Por isso, a tributação deve se limitar à energia efetivamente fornecida pela distribuidora e não compensada por créditos regularmente constituídos no SCEE.

O Convênio ICMS nº 16/2015 é relevante, mas não resolve toda a discussão. Ele trata de isenção, com limites próprios. A tese mais consistente, porém, é anterior: trata-se de não incidência.

A diferença é importante.

Na isenção, o tributo incidiria, mas é dispensado por norma específica.

Na não incidência, o fato sequer se enquadra na materialidade constitucional do imposto.

E, no caso da energia compensada, a tese mais adequada é justamente essa: não há circulação jurídica de mercadoria sobre a parcela compensada.

Tributar essa energia é ampliar indevidamente a base do ICMS, reduzir a atratividade econômica da geração distribuída, gerar insegurança jurídica e comprometer a coerência do marco legal da microgeração e minigeração distribuída.

O setor elétrico mudou.

A tributação precisa compreender essa mudança.

Não se pode interpretar um modelo energético descentralizado, compensatório e regulado como se fosse uma simples operação tradicional de compra e venda de energia.

A energia compensada não deve ser tratada como energia novamente vendida. E, sem operação mercantil tributável, não há ICMS a exigir.

Referências: Constituição Federal, art. 155, II; Lei nº 14.300/2022; Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021; Convênio ICMS nº 16/2015; Súmula 391/STJ; Tema 986/STJ.